T C. Anayasa Mahkemesi

Bu kanun kapsamında ceza kanununda özel hayatın gizliliği,hakaret, nefret söylemi veya politik aşırılık gibi suçlara atıfla bu gibiiçeriklere hukuka aykırı içeriklere ilişkin süreçlerin işletmesidüzenlenmiştir. Ancak bu hükümlerin uygulanmasında kamuya mal olmuş kişilereyönelik eleştiri ve ifade özgürlüğü kapsamındaki değerlendirmeler muaftutulmuştur. Bununla birlikte NetzDG’ye ilişkin olarak 18 Haziran 2020tarihinde sosyal medya şirketlerinin hukuka aykırı içerikleri Almanya FederalAdli Polisine bildirmelerine ilişkin bir ek düzenleme kabul edilmiştir. Sonuç olarak, 5651 sayılı Kanunun 9. Maddesinde yer alaniçeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi uygulamaları öngörülebilirlikkoşulunu taşımaması ve ifade ve basın özgürlüklerine yönelik keyfi müdahalelerekarşı güvence içermemesi dolayısıyla kanun niteliğinde olmaması ve bu kanun kapsamındaAnayasa Mahkemesi tarafından belirtilen Prima Facie testinin hakimliklertarafından uygulanmaması sistematik hak ihlallerine neden olmaktadır. Bubakımdan sistematik hak ihlaline neden olan iptali istenen kurallar, Anayasanın13, 26, 28. 7253 sayılı Kanun’un 4. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun’un 8.maddesinde yapılan değişikliklerle madde kapsamında yer alan suçlarla ilgiliverilebilecek koruma tedbirleri ve idari tedbirlerin kapsamı genişletilmiştir.5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesi Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bazı suçlar,5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar ve7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans OyunlarıDüzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar bakımından bu suçların internetyoluyla işlenmesi halinde bazı koruma tedbirleri ve idari tedbirleröngörmektedir. Değişiklik öncesinde bu suçlar bakımından soruşturma sırasındahâkim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaaşamasında ise mahkeme tarafından erişimin engellenmesi koruma tedbiriverilebileceği öngörülmüştür.

Açıklanan nedenlerle kurallar,Anayasa’nın 13., 26. Açıklanan nedenlerle kurallar,Anayasa’nın 36. Bu itibarla sınırlamanın Anayasa’nın48. Maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama sebeplerine uygun olaraköngörüldüğü, dolayısıyla anayasal olarak meşru bir amaca dayandığıanlaşılmaktadır. Buna göre ilgili adrese ulaştığı tarihten itibarenbeş günlük bir süre geçtikten sonra tebliğ yapılmış sayılacaktır. Bu kapsamda mahkemeyeerişim hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallarınkeyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilirdüzenlemeler niteliğinde olması gerekir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. Maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. MADDE 3- (1) İçerik, yer ve erişim sağlayıcıları,yönetmelikle belirlenen esas ve usûller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerinikendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde vegüncel olarak bulundurmakla yükümlüdür. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2., 5., 13., 22., 26.,27., 28.

• İçeriğin çıkarılması işleminin uygulanabilmesi için 8.
• Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsalgereksinimleri yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek içinidareye değişik alanlarda yaptırım uygulama yetkileri tanınmasınınsonuçlarından biri olan idari para cezaları, kabahat sayılan eyleminişlenmesini önlemeye yönelik hem caydırıcılık fonksiyonu görmekte hem dekamusal zararın giderilmesini sağlamaktadır.
• Öngörülentanım pek çok bakımdan belirsizlikler içermektedir.

HAGB kararının uygulanabilmesi için failin 2 yılın altında bir ceza almış olması ve mağdurunun mağduriyetinin giderilmiş olması gerekir. İnternet dolandırıcılığı Türk Ceza Kanununun “Onuncu Bölüm”ünde “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Dolandırıcılık suçunun işlendiği 157. Maddeye göre “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir”. Kanun koyucu tarafından yapılan bu değişiklikçerçevesinde konusu kalmayan kurallara ilişkin iptal talepleri hakkında kararverilmesine yer olmadığına karar verilmesi kanaatinde olduğumdan çoğunlukgörüşüne katılmamaktayım. Anayasa Mahkemesinin KeskinKalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. Ve diğerleri kararında 5651 sayılıKanun’un 9. Maddesi, Anayasa’nın 13. Maddesi bağlamında kanunilik ilkesiyönünden değerlendirilmiştir. Bu çerçevede kuralın kamu yararının sağlanmasıamacıyla ihdas edildiği ve erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibiniteliksel gereklilikleri karşılamakla hukuki belirlilik şartını sağladığısonucuna varılmıştır. Anayasal gereklereuymadan kabul edilen ve iptal edilmesi gereken bir kuralın uygulanması halindetelafisi imkânsız zararların doğacağı açıktır. O kadar ki; iptali istenenkurallar, demokratik hukuk devletinin esasını ortadan kaldıracaktır.

Veri yerelleştirilmesi ekonomik büyüme açısından da risklidir.Özellikle bilişim sektörünün ülke ekonomisine, istihdamına ve gayrisafi millihasılasına yapacağı katkı göz önünde tutulduğunda devletlerin kenditopraklarında faaliyet gösteren şirketlere veri yerelleştirilmesi zorunluluğunugetirmesi ekonomik büyüme potansiyeline sekte vuracaktır. Nitekim böyle birveri yerelleştirme zorunluluğu serbest ticaret kurallarına da aykırılık teşkiledebilecektir. Bilindiği üzere Amerika Birleşik Devletleri ile Türkiye arasındaticaret hacminin 100 milyar dolara çıkarılması hedefi bulunmakta olup, yabancıyatırımcının Türkiye’de böyle bir yatırıma zorlanması ülkemizin uluslararasıticaret ve ekonomi politikalarına yönelik imajını zedeleyecektir. Dahası yasada platformlar tarafından kaldırılan içeriksahiplerinin bu karara itiraz edebileceklerine ilişkin bir düzenleme de yeralmamaktadır. Dolayısıyla bu özel şirketler aleyhine ancak hukuk davasıaçabilirler ki bu da uzun yargılama süreleri ve yüksek dava masraflarınakatlanma zorunluluğu anlamına gelmektedir ki böyle bir düzenlemenin çatışanhaklar arasında hassas bir denge gözettiği söylenemez. Maddenin gerekçesinde kişilik haklarının daha etkin korunmasıamacıyla kişilik haklarını ihlal eden içeriklerle hakları ihlal edilenkişilerin adının ilişkilendirilmemesine olanak sağlama amacıyla düzenlemeyapıldığı belirtilmiş ve gerek Adalet Komisyonu gerekse TBMM Genel Kurulu’nunkanun tasarısı metni üzerinde gerçekleştirdiği görüşmeler sırasında sıklıkla “UnutulmaHakkı’na” atıfta bulunulmuştur. İkinci olarak, Anayasa Mahkemesinin Ali Kıdık ve devamıkararlarında kişilik hakları kavramının içeriği ve tüzel kişilerin bu haklardanhangilerinden ve ne ölçüde yararlanacağı konusunda herhangi bir tartışmayapılmamış ve bu konularda açıklık sağlanmamıştır. İptali istenen kural içeriğin çıkarılması ve erişiminengellenmesi tedbirlerinden hangisinin hangi koşullarda uygulanacağına dairhiçbir ilke ortaya koymamıştır. Hatta bu tedbirlerin ikisinin aynı andauygulanması mümkünmüş gibi iki tedbir arasına “ve/veya” bağlacı konulmuştur. Eğer suçtan elde edilen menfaat meblağı yüksek, hesap sayısı ve şüpheli sayısı çok fazla ise yani organize bir şekilde bahis oynatılıyor ise, ayrıca hesaplar arası hareketi ve bağlantıyı ve suçtan elde edilen menfaati ve olayın sınırlarını görmek adına “Masak”tan rapor tanzim etmesi istenebilir. Bu açıklamalar ışığında, yasa dışı bahis ve şans oyunu oynatma eyleminin iki ayaktan oluştuğu anlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi, geniş kitlelere ulaşmayı sağlayacak bu oyunun oynatılacağı bir internet mostbet türkiye, ikincisi ise bu oyunu oynamak isteyen kişilerin para gönderecekleri, oynatanların da menfaat elde edecekleri bir banka hesabıdır.

Maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca verilen içeriğinçıkarılması kararının suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyetkarinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu kararın bir suçtespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığının ve ceza niteliğinde olupolmadığının değerlendirilmesi gerekir. Yer sağlayıcıların yükümlülükleri anılan Kanun’un 5.maddesinde düzenlenmiştir. Bu çerçevede yer sağlayıcıların söz konusu maddenin(1) numaralı fıkrası uyarınca yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukukaaykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü, (2)numaralı fıkrasına göre yer sağladığı hukuka aykırı içeriği Kanun’un 8. Ve 9.maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarma yükümlülüğü, (3)numaralı fıkrası gereğince de yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafikbilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmeliktebelirlenecek süre kadar saklama ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü vegizliliğini temin etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallauygulanacak idari para cezası tutarlarının on kat artırıldığı, bu artırımınölçüsüz olduğu, söz konusu idari para cezasının uygulanmasında Başkan’a keyfîbir takdir yetkisinin tanındığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2.